OGH: Zulässige Kündigung bei Verweigerung von COVID-Tests

20. Okt. 2021 Benn-Ibler Rechtsanwälte

Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat entschieden, dass die Kündigung eines Krankenpflegers dann zulässig ist, wenn er sich nicht regelmäßig auf COVID-19 testen lässt.

Im vorliegenden Fall kündigte der Beklagte, der ein Alten- und Pflegeheim betreibt, das Dienstverhältnis mit dem Kläger (ein Diplomkrankenpfleger) auf. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung zu. Der Grund für die Auflösung des Dienstverhältnisses war, dass sich der Krankenpfleger weigerte, sich entsprechend der Anweisung des Dienstgebers einmal wöchentlich – unabhängig von Krankheitssymptomen – auf Kosten des Dienstgebers einen Antigen-Test oder einen PCR-Test auf das Coronavirus zu unterziehen.

Das Pflegeheim argumentierte, dass es zum damaligen Zeitpunkt aufgrund von § 10 Abs 4 COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (COVID-19-NotMV, BGBl II 2020/479) aber auch im Hinblick auf die schutzbedürftigen Bewohner verpflichtet sei, nur getestetem Personal Zugang zum Heim zu gewähren.

Der Kläger begehrte die Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung und stützte sich auf § 105 Abs 3 Z 1 lit i Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG).

Sowohl das Erstgericht, als auch das Berufungsgericht wiesen die Klage ab.

Der OGH stimmte dem zu, denn ein verwerfliches Kündigungsmotiv lag nicht vor: § 10 Abs 4 COVID-19-NotMV stand zum Kündigungszeitpunkt in Kraft. Die vom Kläger geäußerten Bedenken, dass diese Verordnung nicht verfassungsmäßig sei, laufen laut OGH ins Leere, weil auch verfassungswidrige Verordnungen bis zu deren Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof anzuwenden sind. Darüber hinaus lässt sich die Testverpflichtung laut OGH wohl auch aus der Verantwortung des Heimbetreibers für die Gesundheit der Heimbewohner rechtfertigen.

Dazu kommt, dass der Beklagte unmittelbarer Adressat der Verordnung war und sich nicht damit begnügen durfte, dass der Kläger als „Testersatz“ eine FFP2-Maske trägt. Zudem ergibt sich aus der Verordnung eine zumindest mittelbare Pflicht des Klägers, sich den angeordneten Tests zu unterziehen. Auch einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte sah der OGH nicht.

Die Kündigung war somit wirksam.

OGH 8 ObA 42/21s (14.09.2021)