OGH: Keine Nuncupatio bei notariellem Testament notwendig

29. Juli 2022 Benn-Ibler Rechtsanwälte

Der Oberste Gerichtshof (OGH) entschied, dass bei Errichtung einer letztwilligen Verfügung bei einem Notar keine eigenhändige Nuncupatio erforderlich ist.

Der Verstorbene und seine Ehefrau schlossen einen „Erbvertrag samt Testament“ in Notariatsaktsform ab. Sie setzten sich gegenseitig zu drei Viertel erbvertragsmäßig und auf das freibleibende Viertel testamentarisch als Erben ein. Der Notariatsakt trägt die Unterschrift des Verstorbenen und seiner Ehefrau, sowie der zwei Zeuginnen, aber keine handschriftliche Nuncupatio (eigenhändige Bekräftigung des letzten Willens) des Verstorbenen.

Die Ehefrau gab eine bedingte Erbantrittserklärung aufgrund des Erbvertrags samt Testament ab. Die Tochter stützte sich auf das gesetzliche Erbrecht, weil der Erbvertrag samt Testament mangels Nuncupatio formungültig iSd § 579 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) sei. Gem § 67 Abs 1 Notariatsordnung (NO) müssen nämlich bei Aufnahme einer letztwilligen Anordnung die „besonderen Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches, welche die Gültigkeit einer solchen Anordnung bedingen, beobachtet werden“, sohin auch § 579 ABGB.

Die unteren Instanzen gaben der Tochter Recht, nicht aber der OGH: 

Die NO sieht zwei Möglichkeiten vor, bei einem Notar eine letztwillige Verfügung zu treffen, nämlich mittels Notariatsakts (§ 67 NO) oder notariellem Protokoll (§ 70 NO). In § 70 NO fehlt ein Verweis auf § 579 ABGB gänzlich. Doch auch beim Verweis des § 67 Abs 1 NO auf die „besonderen Vorschriften“ des ABGB über die Formgültigkeit einer letztwilligen Verfügung ist zu berücksichtigen, dass das ABGB seit der Erbrechtsreform 2015 neben dem fremdhändigen (privaten) Testament (§ 579 ABGB) auch eine gleichwertige Form der notariellen Verfügung (§ 583 ABGB) kennt. Bei verständiger Würdigung enthält der generelle Verweis in § 67 Abs 1 NO hingegen keinen solchen auf § 579 ABGB, sondern auf § 583 ABGB. Bei anderer Sichtweise käme es nämlich zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Privilegierung des notariellen Protokolls, obwohl beide Formen inhaltlich im Wesentlichen gleichen Anforderungen unterliegen.

OGH 2 Ob 63/22m (30.05.2022)