KaWeRÄG 2021: Neuerungen in der Zusammenschlusskontrolle

17. Feb. 2022 Nikolaus Braunseis

Die österreichische Zusammenschlusskontrolle hat durch das KaWeRÄG 2021 wesentliche Änderungen erfahren. Mit der Einführung einer zweiten Inlandsumsatzschwelle entfällt die Anmeldepflicht, wenn der Erwerber oder das Zielunternehmen nur geringe Umsätze in Österreich erzielt. Die Verankerung des SIEC-Tests (Significant Impediment to Effective Competition) als Prüfmaßstab und die Schaffung eines weiteren Rechtfertigungsgrundes eröffnen neue Wertungsspielräume, die bei künftigen Zusammenschlussanmeldungen entsprechend zu berücksichtigen sind.

Mit Kundmachung im Bundesgesetzblatt am 09.09.2021 ist das Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz 2021 (KaWeRÄG 2021)^[1] in Kraft getreten. Die in der Praxis bedeutsamen Neuerungen in der österreichischen Zusammenschlusskontrolle (Einführung einer zweiten Inlandsumsatzschwelle, Festlegung des SIEC-Tests (Significant Impediment to Effective Competition) als Prüfmaßstab und Aufnahme des Überwiegens von volkswirtschaftlichen Vorteilen als Rechtfertigungsgrund) gelten für Zusammenschlüsse, die ab dem 01.01.2022 angemeldet werden.

Angesichts des vollzogenen Jahreswechsels sollen die Änderungen im Bereich der Zusammenschlusskontrolle neuerlich im Detail betrachtet und im Folgenden näher dargestellt werden.

Das KaWeRÄG 2021

Durch das KaWeRÄG 2021 wurde die Richtlinie (EU) 2019/1 (RL ECN+)^[2] und der im Regierungsprogramm 2020 - 2024 enthaltene Reformauftrag, das Kartellrecht „auf europäischer und nationaler Ebene in Bezug auf das moderne Wirtschaftsleben“ anzupassen^[3], umgesetzt.^[4] Die Änderungen waren vielfältig und betrafen die drei Eckpfeiler des Kartellrechts:

Das Kartellverbot (Freistellung von unternehmerischen Kooperationen zum Zwecke einer ökologisch nachhaltigen oder klimaneutralen Wirtschaft),
das Marktmissbrauchsverbot (Modernisierung des Marktbeherrschungsbegriffs, Erweiterung des Konzepts der relativen Marktmacht sowie Einführung eines Feststellungsverfahrens bei potenzieller Marktbeherrschung auf digitalen Märkten)
und die Zusammenschlusskontrolle.

Während mit den Neuerungen im Bereich des Kartell- und Marktmissbrauchsverbots insbesondere auf die fortschreitenden Entwicklungen auf digitalen Märkten und die Klimakrise (durch Aufnahme von Nachhaltigkeits- und Umweltaspekten in das Kartellrecht) reagiert werden sollte, sollten im Bereich der Zusammenschlusskontrolle die nationalen Regelungen (weitestmöglich) an europäische Standards angepasst und Amtsparteien (die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) und der Bundeskartellanwalt) entlastet werden.

Neuerungen in der Zusammenschlusskontrolle

Die Zusammenschlusskontrolle hat durch das KaWeRÄG 2021 im Wesentlichen drei Änderungen erfahren. Es wurde eine zweite Inlandsumsatzschwelle iHv EUR 1 Mio für mindestens zwei beteiligte Unternehmen eingeführt, der SIEC-Tests wurde als Prüfmaßstab gesetzlich verankert und das Überwiegen von volkswirtschaftlichen Vorteilen wurde als Rechtfertigungsgrund eingeführt.

Die Änderungen gelten gem § 86 Abs 12 Kartellgesetz 2005 (KartG) für Zusammenschlüsse, „die nach dem 31. Dezember 2021 angemeldet werden“. Maßgeblicher Zeitpunkt, insbesondere im Hinblick auf die Beurteilung einer Anmeldepflicht gem § 9 KartG idgF (nach dem KaWeRÄG 2021), ist nach hL und Ansicht der BWB – im Unterschied zur europäischen Fusionskontrolle – nicht die Vertragsunterzeichnung (das Verpflichtungsgeschäft, „signing“), sondern die Durchführung des Zusammenschlussvorhabens (das Verfügungsgeschäft, „closing“).^[5] Die Neuregelungen gelten daher für Zusammenschlüsse, die ab dem 01.01.2022 durchgeführt werden.

Zweite Inlandsumsatzschwelle

Gem § 9 Abs 1 KartG idaF bedurften Zusammenschlüsse einer Anmeldung, wenn die beteiligten Unternehmen, also der Erwerber und das/die Zielunternehmen, im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss einen Umsatz von weltweit insgesamt mehr als EUR 300 Mio und in Österreich von insgesamt mehr als EUR 30 Mio erzielten. Zudem mussten mindestens zwei beteiligte Unternehmen die Bagatellgrenze von weltweit EUR 5 Mio Umsatz überschreiten.

Ab dem 01.01.2022 müssen zusätzlich mindestens zwei beteiligte Unternehmen jeweils mehr als EUR 1 Mio Umsatz in Österreich erzielen. Begründend führen die Erläut zur RV aus, dass viele Unternehmenstransaktionen in der Vergangenheit auch dann dem österreichischen Kartellrecht unterlagen und angemeldet werden mussten, wenn das/die zu übernehmende/n Zielunternehmen in Österreich „lediglich Bagatellumsätze von wenigen tausend Euro“ erzielte/n.^[6] Eine solche Anmeldepflicht besteht nunmehr nicht mehr und die BWB geht daher davon aus, dass die Einführung der zweiten Inlandsumsatzschwelle zu einem Wegfall von 44 % der Zusammenschlussanmeldungen führen wird.^[7]

Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, dass die Pauschalgebühr für Zusammenschlussanmeldungen gem § 10a Abs 1 Wettbewerbsgesetz (WettbG) ab dem 01.01.2022 EUR 6.000 statt bisher EUR 3.500 betragen wird.

SIEC-Test als Prüfmaßstab

Ein anmeldepflichtiger Zusammenschluss war vom Kartellgericht (KG) gem § 12 Abs 1 Z 2 KartG idaF dann zu untersagen, „wenn zu erwarten [war], dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung (§ 4) entsteht oder verstärkt wird“.

Mit dem KaWeRÄG 2021 wird ab dem 01.01.2022 zusätzlich der sog SIEC-Test als Prüfkriterium eingeführt. Ein anmeldepflichtiger Zusammenschluss ist nunmehr auch dann zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass „wirksamer Wettbewerb sonst erheblich behindert wird“ („Significant Impediment to Effective Competition“) (§ 12 Abs 1 Z 2 lit b KartG idgF).

Ausschlaggebend ist somit nicht mehr rein die Marktbeherrschung, die primär anhand von „statischen“ Marktanteilen beurteilt wird, sondern sind „flexiblere“ wirtschaftliche Parameter (etwa die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, Marktzutrittsschranken, Nachfrage- und Angebotsentwicklungen oder der Wegfall von Wettbewerbsdruck^[8]), die im Rahmen des SIEC-Tests entsprechend zu berücksichtigen und gewichten sind.

Mit dieser Änderung kommt der Gesetzgeber dem in der Literatur vielfach geäußerten Wunsch, das nationale Fusionskontrollrecht an den europäischen Beurteilungsmaßstab respektive die Fusionskontrollverordnung 2004 (FKVO)^[9] anzupassen, nach und sollten hierdurch divergierende Ergebnisse insbesondere bei transnationalen Zusammenschlussvorhaben mit Anmelde-/Genehmigungspflichten in mehreren Jurisdiktionen der EU weitestmöglich reduziert werden.^[10]

Vielfach kritisiert wurde und wird allerdings der Umstand, dass das Markbeherrschungskriterium – im Gegensatz zur FKVO und anderen, der FKVO^[11] nachgebildeten mitgliedsstaatlichen Regelungen – als gesonderter Untersagungstatbestand (§ 12 Abs 1 Z 2 lit a KartG idgF) bestehen blieb.^[12] Angesichts der sehr weit gefassten Marktbeherrschungs- bzw Vermutungstatbestände des § 4 KartG könnte der Marktbeherrschungstest in Sonderkonstellationen damit zu einem anderen Ergebnis als der SIEC-Test führen, etwa „wenn die Entstehung und Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nach dem SIEC-Test mangels Spürbarkeit nicht zu einer Untersagung des Zusammenschlusses führen würde“.^[13] Ein solcher Zusammenschluss könnte in einigen Mitgliedsstaaten (bzw nach der FKVO) eine Genehmigung erhalten, während er in Österreich zu untersagen wäre. Fraglich ist allerdings, ob bzw inwiefern solche Sonderkonstellationen in der Praxis eine relevante Rolle spielen.^[14]

Durch die Festlegung des SIEC-Tests als Prüfmaßstab haben die beteiligten Unternehmen ab dem 01.01.2022 „Angaben zu den Umständen, durch die […] sonst wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden kann“, in die Zusammenschlussanmeldung aufzunehmen (§ 10 Abs 1 Z 1 KartG idgF).

Überwiegen von volkswirtschaftlichen Vorteilen als Rechtfertigung

Mit dem KaWeRÄG 2021 wurde in § 12 Abs 2 Z 3 KartG ein neuer Rechtfertigungsgrund geschaffen. Das KG kann nunmehr (ab dem 01.01.2022) einen an sich zu untersagenden Zusammenschluss (ausnahmsweise) dennoch bewilligen, wenn „die volkswirtschaftlichen Vorteile die Nachteile des Zusammenschlusses erheblich überwiegen“.

Die Erläut zur RV nennen „vor allem Wachstum, Innovation und Vollbeschäftigung“ sowie „die Erhöhung des Wohlstands, die nachhaltige Verbesserung der Lebensqualität der Bürgerinnen und Bürger durch Beschäftigungssicherung, Einkommenswachstum und faire Einkommensverteilung unter Berücksichtigung angemessener Sozial- und Umweltstandards“ als volkswirtschaftliche Vorteile.^[15]

Wiewohl die Lehre^[16] nicht von einer gehäuften Anwendung des neu geschaffenen Rechtfertigungsgrundes ausgeht, hat der Gesetzgeber erstmals die Möglichkeit eröffnet, Zusammenschlüsse auch dann einer Bewilligung zuzuführen, wenn übergeordnete volkswirtschaftliche Interessen die rein wettbewerblichen Auswirkungen eines Zusammenschlusses in den Hintergrund verdrängen.^[17] Es bleibt damit abzuwarten, ob und unter welchen konkreten Voraussetzungen das KG von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wird.

[1] BGBl I 2021/176.

[2] Richtlinie (EU) 2019/1 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten im Hinblick auf eine wirksamere Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften und zur Gewährleistung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts, Abl 2019 L 11.

[3] Bundeskanzleramt Österreich, Regierungsprogramm 2020–2024, 25.

[4] ErläutRV 951 BlgNR 27. GP 1.

[5] Köller-Thier/Strasser/Bauer, Neue Wege im Kartellrecht, ÖBl 2021/84, 246; https://bwb.gv.at/zusammenschluesse (abgerufen am 17.12.2021).

[6] ErläutRV 951 BlgNR 27. GP 12.

[7] ErläutRV 951 BlgNR 27. GP 12; Gruber, Das KaWeRÄG 2021 – Erster Teil: Kartellgesetz, ÖZK 2021, 126.

[8] Näher Köller-Thier/Strasser/Bauer, ÖBl 2021/84, 245.

[9] Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ("EG-Fusionskontrollverordnung"), Abl 2004 L 24.

[10] Hlina/Wollmann, KaWeRÄG 2021: Neuerungen in der Fusionskontrolle, ecolex 2021/568, 888.

[11] Art 2 Abs 3 FKVO.

[12] Gruber, ÖZK 2021, 127; Hlina/Wollmann, ecolex 2021/568, 888; Köller-Thier/Strasser/Bauer, ÖBl 2021/84, 245.