EuGH-Generalanwältin: Keine Sperrwirkung der FKVO

28. Okt. 2022 Benn-Ibler Rechtsanwälte

Generalanwältin Kokott vertritt in ihrem Schlussantrag die Auffassung, dass ein Zusammenschluss von Unternehmen auch dann nachträglich am Maßstab des Art 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) überprüft werden kann, wenn der Zusammenschluss die Umsatzschwellen für die Anwendbarkeit der Fusionskontrollverordnung (FKVO) nicht erreicht. Die FKVO habe diesbezüglich keine „Sperrwirkung“.

Der Ausgangsstreit, der schließlich vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) landete, spielte sich in Frankreich ab. 2004 wurde dort der Markt für terrestrische Fernsehübertragung (DVB-T) liberalisiert. Auf diesem Markt waren noch drei Anbieter tätig, nämlich Towercast (Beschwerdeführer in der anhängigen Sache), TDF und Itas. 2016 übernahm TDF den Konkurrenten Itas und konnte dadurch seine marktbeherrschende Stellung erheblich ausbauen.

Die Umsatzschwellen für die Anwendbarkeit der FKVO (Art 1) wurden nicht erreicht und es kam auch zu keiner Verweisung des Verfahrens an die EU-Kommission nach Art 22 FKVO. Es fand daher keine Vorabkontrolle des Zusammenschlusses statt. Konkurrent Towercast beschwerte sich gegen die Nicht-Untersagung des Zusammenschlusses.

Die französische Wettbewerbsbehörde gestand zwar die marktbeherrschende Stellung TDFs zu, doch sei diese nur dann zu prüfen, wenn sich ein vom Zusammenschluss losgelöstes wettbewerbswidriges Verhalten manifestiere.

Generalanwältin Kokott teilt die Meinung der Wettbewerbsbehörde nicht:

Zwar schließe Art 21 FKVO die Anwendung anderer sekundärrechtlicher Vorschriften – ua der Verordnung Nr. 1/2003 – auf Zusammenschlüsse aus, doch könne dies aufgrund der Normenhierarchie des Unionsrechts nicht für den primärrechtlichen und unmittelbar anwendbaren Art 102 AEUV (Missbrauchskontrolle) gelten. So können Zusammenschlüsse von Unternehmen, bei denen eine ex-ante-Kontrolle mangels Anwendbarkeit der FKVO ausgeschlossenen ist, auch ex-post aufgrund des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung (Art 102 AEUV) geprüft werden. Eine fusionsrechtliche Genehmigung nach der FKVO schließe hingegen einen Missbrauch im Sinne des Art 102 AEUV aus.

Es bleibt nun abzuwarten, ob der EuGH dem Schlussantrag folgen wird.

Schlussantrag, C-449/21 (13.10.2022)