Wirecard und das neue einstufige Enforcement – Zieht Österreich jetzt nach?

17. Feb. 2022 Laura Möhring

Als Antwort auf den Wirecard-Skandal folgt nun das neue Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG). Es bringt eine fundamentale Änderung des deutschen Enforcements mit sich. Ein künftig einstufiges Modell zur Durchführung der Bilanzkontrolle, das gebündelt in der alleinigen Zuständigkeit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) liegt, soll ein deutlich verstärktes Mittel zur Aufdeckung von Bilanzmanipulation darstellen.

An den Beginn stellt der Beitrag einen kurzen Überblick über das bisherige zweistufige Bilanzkontrollmodell, um anschließend die Neuerungen des FISG im Hinblick auf das Enforcement darzustellen und gibt letztlich einen Ausblick darauf, inwieweit sich aus den deutschen Neuerungen eine potentielle Implikation für Österreich ergeben könnte.

Mitte des Jahres 2020 geriet die bisherige Bilanzkontrolle von kapitalmarktorientierten Unternehmen, kurz Enforcement, in Deutschland sehr stark in die Kritik. Der Zahlungsdienstleister und DAX-Konzern Wirecard hatte seine Bilanzen gefälscht und rund EUR 1,9 Milliarden Bankguthaben auf Treuhandkonten, welche circa einem Viertel ihrer Bilanzsumme entsprachen, existierten nicht. Banken und Anleger wurden so um Milliarden gebracht, denn sie vertrauten auf die testierten Bilanzen durch die Wirtschaftsprüfer Ernst & Young, die einen Zuwachs des Unternehmens von jährlich 30-40 Prozent bestätigten. Nur aufgrund dieser testierten Bilanzen kauften Anleger Anleihen sowie Aktien und Banken waren bereit, Kredite zu vergeben.^[1] In der Folge standen die für die Bilanzkontrolle zuständigen Institutionen, BaFin und die Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR), massiv in der Kritik. Ihnen wurde vorgeworfen, den Bilanzskandal trotz zahlreicher Hinweise aufgrund ihres zu langsamen Agierens und der unzureichenden Überprüfung der Jahresabschlüsse und des Jahresberichts von Wirecard nicht rechtzeitig aufgedeckt zu haben.^[2] Anleger verlangen deshalb nun Schadenersatz von der Finanzaufsicht.^[3] Darauf reagierte die damalige Bundesregierung mit einem Untersuchungsausschuss und das Bundesfinanzministerium kündigte diverse Reformvorschläge zur Etablierung einer neuen Bilanzkontrolle mit veränderten Kompetenzen innerhalb der BaFin an. Das erschütterte Vertrauen in den deutschen Finanzmarkt soll durch die Neuerungen wiederhergestellt und seine Funktionsfähigkeit gestärkt werden.

Enforcement vor FISG (zweistufiges System)

 2005 führte Deutschland als erster EU-Mitgliedsstaat das zweistufige Enforcement-System ein. Auf der ersten Stufe steht dabei ein privatrechtlicher Verein die DPR. Ziel ihrer Prüfung ist die Aufdeckung von handwerklichen Fehlern und überdehnten Ermessensausübungen in der Anwendung prinzipienorientierter Rechnungslegungsstandards. Sie dürfen das Prüfverfahren der Bilanzkontrolle nach § 342 Abs 2 Nr 1-3 Handelsgesetzbuch (HGB) aufnehmen, wenn:

• konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften vorliegen (Anlassprüfung) oder
• auf Verlangen der BaFin (Verlangensprüfung) oder
• ohne besonderen Anlass (Stichprobenprüfung).

Bei einer Stichproben- oder Anlassprüfung handelt die DPR weisungsfrei und kann den Umfang der Prüfung selbständig festlegen. Bei der Verlangensprüfung wird die DPR hingegen auf Anordnung der BaFin tätig. Mangels hoheitlicher Befugnisse ist die Prüfstelle auf die Mitwirkung des zu überprüfenden Unternehmens angewiesen. Bei einer Verweigerung zur Überprüfung kann die BaFin dann selbst die erforderlichen Ermittlungen, zur Not auch durch hoheitliche Mittel, durchführen. Eine Weigerung kann somit lediglich zu einer Verzögerung des Verfahrens führen.^[4]

Auf der zweiten Stufe steht somit die BaFin selbst. Nach § 108 Wertpapierhandelgesetz (WpHG) wird sie als Prüfstelle aktiv, wenn:

• ein Unternehmen seine Mitwirkung an einer Prüfung durch die DPR verweigert oder
• ein Unternehmen nicht mit dem Ergebnis der Prüfung nicht einverstanden ist oder
• erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses oder an der Ordnungsmäßigkeit der Prüfungsdurchführung der Prüfstelle bestehen.

Neuerungen (einstufiges System)

Kurz nach dem Wirecard-Skandal folgte im Oktober 2020 ein Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität^[5] und am 16.12.2020 der Regierungsentwurf, der im Wesentlichen dem Referentenentwurf folgte. Beide Entwürfe setzten weiterhin auf ein zweistufiges Enforcement-System mit einigen Modifikationen, denn sowohl Politik als auch Wissenschaft waren aufgrund der bisherigen positiven Erfahrungen des Systems von dessen Funktionalität überzeugt.^[6]

Künftig sollte eine anerkennte Prüfstelle lediglich stichprobenartige Routineprüfungen und die BaFin dann Verdachtsprüfungen vornehmen. Die BaFin sollte demnach eine deutlich stärkere Rolle im zweistufigen Enforcement-System einnehmen. Auch war eine Möglichkeit angedacht, der BaFin Befugnisse zur Durchführung von Stichprobenprüfungen einzuräumen. Das sollte die Kritik aufgreifen, der BaFin fehle die Befugnis, bei Bedarf in laufende Prüfungen der DPR einzugreifen. Der Wirecard-Skandal hätte mit einer solchen Befugnis unter Umständen so früher aufgedeckt werden können.

Das finale Gesetz wurde im Mai 2021 verabschiedet und wird vollständig zum Jahreswechsel in Kraft treten. Es nimmt vom zuerst angedachten modifizierten zweistufigen System Abstand und etabliert erstmalig ein einstufiges stärker staatlich-hoheitlich geprägtes Enforcement-System und löst damit das seit 17 Jahren bestehende zweistufige-System ab.^[7]

Folgende Änderungen und Neuerungen werden eingeführt:

• Es fällt künftig keiner privaten Stelle, wie zuvor der DPR, eine aufsichtsrechtliche Aufgabe iRd Bilanzkontrolle zu. Die BaFin tritt bei der Kontrolle der Rechnungslegung unmittelbar und direkt mit hoheitlichen Befugnissen gegenüber den Unternehmen auf. Dies impliziert, dass sie bei einem Verdacht der Bilanzmanipulation sofort reagieren kann.
• Außerdem wird die Unabhängigkeit der Abschlussprüfer gestärkt. Für Kapitalmarktunternehmen soll es eine verpflichtende externe Prüferrotation nach 10 Jahren geben, die Auswahl der Wirtschaftsprüfer wird durch die Gesellschafter, statt durch den Aufsichtsrat vorgenommen, und die Pflicht zur Trennung von Prüfung und Beratung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse wird wesentlich ausgeweitet. Auch wird die zivilrechtliche Haftung des Abschlussprüfers gegenüber dem Unternehmen deutlich verschärft.^[8]
• Der BaFin werden zusätzliche Befugnisse eingeräumt, wie die Durchsuchung von Wohnungen und Geschäftsräumen und die Sicherstellung und Beschlagnahme relevanter Unterlagen.
• Auskunftsrechte der BaFin sollen gegenüber jedermann gelten, wenn Anhaltspunkte für einen konkreten Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften bestehen.
• Der BaFin wird es möglich sein, laufende Prüfverfahren auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen, um dem Enforcement deutlich mehr Transparenz zu verschafften.^[9]
• Um Interessenskonflikte auszuschließen, wird es Mitarbeitern der BaFin künftig nicht möglich sein, den Handel mit bestimmten Finanzinstrumenten zu betreiben.
• Auch soll die Corporate Governance, der Ordnungsrahmen für die Überwachung und Leistung von Unternehmen, gestärkt werden. Durch die entsprechende Änderung des Börsengesetzes soll die Qualität der Zulassung von Unternehmen an die Börse verbessert werden.^[10]

Um die effektive Umsetzung des neuen Systems gewährleisten zu können, ist vor allem die Aufstockung der personellen und finanziellen Ressourcen innerhalb der BaFin notwendig.

Das stellt die Antwort auf die Kritik aus dem Wirecard-Untersuchungsausschuss dar, dass zwar im deutschen Enforcement die personellen Ressourcen, Kompetenzen und die Expertise bestehen, um die bisherige Hauptaufgabe, die Einhaltung der Rechnungslegungsstandards, zu gewährleisten. Jedoch um eine darüber hinausgehende forensische Prüfung durchführen zu können, die dann zu einer Aufdeckung eines Bilanzbetruges führen kann, können die bestehenden Ressourcen nicht als Ausreichend angesehen werden. So war mit der Überprüfung des Wirecard Jahresabschlusses lediglich ein Mitarbeiter beauftragt.^[11]

Auswirkungen auf Österreich

Seit 2013 besteht in Österreich ein zweistufiges Enforcement-System. Kontrollstelle auf erster Stufe stellt als privatrechtlicher Verein, die Österreichische Prüfstelle für Rechnungslegung (OePR) dar. Auf zweiter Stufe steht die FMA als zuständige Verwaltungsbehörde. Auch in Österreich ist die OePR auf eine freiwillige Mitwirkung der Unternehmen angewiesen, § 9 Abs 1 Rechnungslegungs-Kontrollgesetz (RL-KG). Nur die FMA kann eine Mitwirkung erzwingen und bei Verstößen Maßnahmen ergreifen, § 4 Abs 1 RL-KG. Nach § 3 Abs 1 RL-KG werden grundsätzlich die Prüfungen von der weisungsfreien OePR in Eigenverantwortung durchgeführt. Sie nimmt sowohl Stichprobenprüfungen nach einem FMA-Prüfplan als auch Anlassprüfungen vor.

Doch welche potentiellen Implikationen könnten nun die deutschen Diskussionen für das österreichische Enforcement-System haben? Wann die FMA Prüfungen von der OePR übernimmt ist in §3 RL-KG geregelt. Hierbei ist vor allem der letztgenannte Grund in Abgrenzung zum deutschen System relevant. Der FMA ist eine jederzeitige Prüfungsdurchführung, insoweit sie aufgrund von öffentlichen Interessen geboten erscheint, möglich. Die FMA kann damit jederzeit alle laufenden Prüfungen an sich ziehen. Das impliziert somit auch, dass bei einer vermuteten Bilanzmanipulation die Prüfung vom privatrechtlichen Verein übernommen werden kann.

Die FMA hat innerhalb des zweistufigen Systems im Vergleich zu Deutschaland somit eine deutlich weitreichendere Kompetenz als die BaFin hatte. Das System ist flexibler und die FMA hat jederzeit die Möglichkeit laufende Verfahren an sich zu ziehen und bei einem konkreten Verdacht sofort tätig zu werden. Eine mögliche Verbesserung des österreichischen Systems ist dennoch im Bereich der Befugnisse der FMA im Hinblick auf mögliche Beschlagnahme- und Durchsuchungsbefugnisse sowie Befragungskompetenzen bestimmter Dritter möglich. Auch anzudenken, wäre die Aufstockung personeller Ressourcen für den Bereich der forensischen Prüfungen zur Aufdeckung von Bilanzmanipulation.^[12]

Fazit

Die bisher noch nicht in Kraft getretenen Vorschriften des FISG sollen nun zum Jahreswechsel in Kraft treten. Das modifizierte Enforcement-System, unter der alleinigen Tätigkeit der BaFin und einer deutlichen personellen Aufstockung, soll künftig ein wirkungsvolles Instrument zur Aufdeckung von Bilanzbetrug darstellen. Die durch Wirecard aufgezeigten Schwachstellen wurden versucht zu verbessern.

[1] Kraft/Pelger, Der Fall Wirecard und das zweistufige Enforcement-System - Implikationen für Österreich? RWZ 2021, 75.

[2] https://www.zdf.de/nachrichten/wirtschaft/wirecard-bilanzskandal-faq-100.html (abgefragt am 01.12.2021).

[3] https://www.tagesschau.de/wirtschaft/wirecard-bafin-haftung-scholz-101.html (abgefragt am 01.12.2021).

[4] https://www.frep.info/docs/pruefverfahren/info_ablauf_pruefverfahren.pdf (abgefragt am 01.12.2021).

[5] BMF, Referentenentwurf – Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität.

[6] Kraft/Pelger, RWZ 2021, 75 (76).

[7] Deutscher Bundestag, BT-Dr 19/26966, 2021 (1).

[8] Deutscher Bundestag, BT-Dr 19/26966, 2021 (2).

[9] Deutscher Bundestag, BT-Dr 19/30900, 2021 (1644 ff).

[10] Deutscher Bundestag, BT-Dr 19/26966, 2021 (2).

[11] Kraft/Pegler, Das deutsche Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG) – Implikationen für das österreichische Enforcement? RWZ 2021, 317 (318).

[12] Kraft/Pegler, RWZ 2021, 317 (320 f); Kraft/Pelger, RWZ 2021, 75.